Андрей Конопляник

Независимая газета

Европейские парламентарии против защиты энергетических инвестиций в странах ЕС

139 членов Европарламента 8 сентября выступили с совместным открытым письмом-заявлением: «ЕС стремится стать бесспорным климатическим лидером и первым в мире климатически нейтральным регионом. …Однако малоизвестный Договор к Энергетической хартии (ДЭХ) угрожает климатическим амбициям ЕС, внутренним и глобальным».

Далее следует их объяснение: «Мало того что смысл существования ДЭХ исчез в связи с выходом России из ДЭХ в 2009 году (Россия вышла из ДЭХ в 2018 году, в 2009-м она вышла из временного применения ДЭХ. – А.К.). Сегодня ДЭХ представляет серьезную угрозу целям европейской климатической нейтральности и, еще шире, претворению в жизнь Парижского соглашения. Защищая иностранные инвестиции в отраслях (добычи, переработки, преобразования и потребления. – А.К.) ископаемого топлива при помощи крайне противоречивого инструментария разрешения инвестиционных споров между инвесторами и государствами, ДЭХ защищает иностранные инвестиции, которые приводят к эмиссии парниковых газов и увеличивают затраты на переход к экологически нейтральному будущему».

Затем следует пугающая магия больших цифр, исчисляемых триллионами евро, построенная на нелепицах, главная из которых – фактическое требование немедленно избавиться от топливных отраслей ТЭК (угля, нефти, газа), на долю которых приходится 85% мирового энергоснабжения. И на непонимании, что не ископаемые энергоресурсы сами по себе являются загрязнителями, а применяемые технологии для их использования и производства оборудования для использования любых энергоресурсов. И что сегодня в принципе нет климатически чистых отраслей, даже если речь идет о возобновляемой энергетике (об этом скажу далее). И что применение любых новых технологий – будь то в сфере возобновляемых (ВИЭ) или невозобновляемых источников энергии, в том числе ведущих к их климатической нейтральности, – требует гарантий возврата инвестиций, их защиты от некоммерческих рисков. В первую очередь от необоснованного использования любым суверенным государством своего «права на регулирование», особенно когда это государство начинает применять его в одностороннем порядке (то есть менять правила игры по ходу игры) уже после осуществления инвестиций. И именно от этого защищает инвесторов ДЭХ.

Европарламентарии утверждают, что «к 2050 году эмиссия парниковых газов, защищаемая ДЭХ, если топливные отрасли ТЭК не будут выведены из хозяйственного оборота, будет эквивалентна одной трети остающегося глобального «углеродного бюджета» (допустимое количество выбросов для реализации целей Парижского соглашения. – А.К.) на период 2018–2050 годов. Более того, стоимость сохранения ДЭХ превышает величину исторического фонда экономического восстановления ЕС, согласованного в июле. С одной стороны, омертвляемые активы топливных отраслей, защищаемые ДЭХ, могут потенциально достичь величины по крайней мере 2,15 трлн евро к 2050 году, если топливные отрасли не будут выведены из-под действия защитных инвестиционных положений ДЭХ. С другой, потенциальная стоимость инвестиционных споров инвесторов с принимающими государствами (далее – ИСИПГ. – А.К.) может достичь к 2050 году по крайней мере 1,3 трлн евро, из которых 42% будет оплачено налогоплательщиками ЕС».

После таких страшилок следует вывод: «Мы… призываем… чтобы положения ДЭХ, защищающие иностранные инвестиции в топливные отрасли, были… исключены из ДЭХ. Если это не будет сделано… мы призываем страны – члены ЕС… совместно выйти из ДЭХ… ДЭХ ставит под угрозу наше климатическое будущее». Следовательно, ДЭХ якобы угрожает «Новому зеленому курсу» ЕС. Депутатам не нравится положение о защите инвестиций, в частности арбитражные положения ДЭХ: возможность частных инвесторов обращаться в международный арбитраж, минуя суды национальной юрисдикции. Другими словами, они предлагают ввести прямую дискриминацию всех без разбора топливных отраслей ТЭК, лишив их международно-правовой защиты инвестиций, включая и наиболее экологически чистые из них отрасли газового бизнеса.

Выбор момента

Возникает вопрос: почему это алармистское письмо-призыв появилось именно 8 сентября? В этот день начался второй раунд многосторонних переговоров по модернизации ДЭХ. Таким образом, «письмо 139-ти» является своего рода «мягким напоминанием», что ЕС крайне недоволен ДЭХ и готов выйти из него, если остальные страны – члены ДЭХ не последуют за ЕС и не примут его предложения по модернизации ДЭХ. А это, по сути, означает экспорт законодательства ЕС на территорию всех стран – членов ДЭХ, который никогда не был чисто европейским и давно уже стал не евразийским, а открытым для членства глобальным договором.

Конечно, ЕС, выступающий «единым голосом» на всех площадках ДЭХ начиная с 2003 года (с момента принятия Второго энергопакета ЕС), может заблокировать любое нежелательное для него решение. Но он не может гарантировать принятие любого желательного для ЕС решения, поскольку основное их число непроцедурного характера требует консенсуса всех договаривающихся сторон. Поэтому «письмо 139-ти» как инструментарий «политики канонерок» используется в качестве мотивационного инструмента со стороны европарламентариев для принуждения стран – членов ДЭХ к принятию позиции ЕС.

Стоит поспорить относительно «малоизвестности» ДЭХ. С 1998 года (момента вступления в силу) он является неотъемлемой частью международно-правовой системы. Для профессионалов в международных энергетических отношениях этот (единственный на сегодня отраслевой – в энергетической сфере – международный многосторонний юридически обязывающий) договор является хорошо известным и довольно широко применяемым инструментом защиты инвестиций и торговли в энергетической сфере.

Но давайте обратимся к сути «письма 139-ти», которое, к сожалению, намеренно или невольно основано преимущественно на некорректных фактах, утверждениях и допущениях.

Ошибочность основного упрека в «письме 139-ти»

Начнем с того, что ДЭХ не разделяет топливные и нетопливные отрасли. Поэтому одно из ключевых утверждений парламентариев (что якобы ДЭХ относится только к топливным отраслям) уже изначально неверно. Достаточно заглянуть в статью 1 «Определения» ДЭХ, пункт 1.4 которой отсылает к Приложению ЕМ с длинным перечнем определений «Энергетических материалов и продуктов» (ЭМП), взятых, как написано в этом пункте, «на основе… Комбинированной номенклатуры европейских сообществ».

Приложение ЕМ в длинном перечне ЭМП включает пункт 27.16 «Электроэнергия», что означает из всех источников, не разделяя ее на первичную (из возобновляемых источников – гидро-, солнечную, ветровую и иные пока еще экзотические: приливную, геотермальную, волновую и др.) или вторичную (получаемую за счет ископаемого топлива), пункты 26 и 28 «Ядерная энергетика». Можно допустить, что в неявной форме упомянуты даже новые виды газообразного топлива – «генераторный и аналогичные газы» (п. 27.05) и «прочие газы» (п. 27.11). Конечно, новые технологии, вводящие в хозяйственный оборот новые источники энергии (например, водород), требуют регулярного уточнения и обновления номенклатуры ЭМП – но это как раз и является частью процесса модернизации ДЭХ. Именно поэтому секретариат Энергетической хартии (СЭХ) в 2019 году предложил сформировать специальную правовую рабочую группу по водороду как часть программы работ на 2020–2021 годы в соответствии с целями процесса модернизации ДЭХ, включая обновление перечня ЭМП и сопутствующих вопросов.

Более того, в своем недавнем интервью генеральный секретарь Международной энергетической хартии (с 2015 года организация носит именно такое название, отражающее ее глобальный характер) Урбан Руснак заявил: «Реализация Парижского соглашения и достижение Целей устойчивого развития ООН требуют огромных инвестиций в устойчивое/надежное энергоснабжение. Но Парижское соглашение не содержит инструментов защиты энергетических инвестиций и торговли или транзита энергии. Это – те сферы, где ДЭХ может играть ключевую роль. Революция возобновляемых энергоресурсов является относительно новым феноменом. Она потребует расширения взаимосвязей и международной энергетической торговли, трансграничного соединения энергосистем через разные юрисдикции. Всему этому содействует ДЭХ. Договор также защищает торговлю энергетическими материалами и оборудованием, например для солнечных панелей и ветровых турбин».

Убрать положения о защите инвестиций (раздел III ДЭХ) – значит убрать их для всех энергетических проектов, резко увеличить стоимость привлечения заемных средств, за счет которых финансируется в среднем 70% капвложений в инвестпроекты в ТЭК. А следовательно, сделать энергию – и из возобновляемых, и из невозобновляемых источников – для потребителей дороже. Потоки капитала будут перенаправлены в другие, неэнергетические отрасли, если государства произвольно воспользуются своим «правом на регулирование» (то есть откажут инвесторам в стабильности условий национального инвестклимата). Тем более если это произошло уже после начала реализации инвестпроектов, то есть после «осуществления инвестиций», после того, как будет пройдена точка невозврата для любого инвестпроекта, принято окончательное инвестиционное решение.

Инвестиционные положения ДЭХ были нацелены изначально на иностранных инвесторов и их инвестиции. Это подразумевало исторически в период подготовки ДЭХ – главным образом на том этапе – защиту заграничных инвестиций ЕС в «большой энергетической Европе» (в первую очередь на постсоветском пространстве, именно это было основной целью ЕС на переговорной стадии по ДЭХ в начале 1990-х). Но в сочетании с «национальным режимом» инвестиций, закрепленным в ДЭХ для стадии после начала осуществления инвестиций (так называемая постинвестиционная стадия); во всех странах ЕС это означает, что и иностранные, и отечественные инвесторы и их инвестиции одинаково защищены положениями ДЭХ. Единственное исключение – Норвегия, где по отношению к иностранным инвестициям применяется не национальный, но режим наибольшего благоприятствования. Однако эта страна не входит в ЕС и применяет ДЭХ – но не ратифицировав его, именно из-за такого различия в инвестрежимах.

Ошибки доклада – в письмо депутатов

139 депутатов обвиняют ДЭХ, что он защищает топливные отрасли и крупнейшие энергетические компании как инвесторов – загрязнителей выбросами СО2 и др. Но топливные отрасли сильно различаются по выбросам, и сваливать их всех в одну корзину (скажем, уголь вместе с газом) по крайней мере непрофессионально. Письмо фактически проталкивает в подсознание читателя ложную аксиому «ДЭХ = защита топливных отраслей/компаний», а затем демонстрирует несколько цифр якобы доказанного климатического ущерба от наличия инвестиционных положений ДЭХ, защищающих эти отрасли. При этом депутаты, естественно, ни словом не обмолвились о непопулярном: что любая промышленность сегодня не является чистой отраслью, но наравне с другими является загрязнителем тепличными газами (СО2 и др.). Поскольку вся ее восходящая производственная цепочка – производство оборудования и необходимых для его изготовления сырья и материалов, будь то солнечная или ветровая электроэнергетика – включает набор «грязных» отраслей, например добычу и особенно извлечение из руды редкоземельных материалов. Правда, большая часть этих «грязных» первичных отраслей, продукция которых предназначена для чистой возобновляемой электроэнергетики ЕС, расположена далеко за пределами ЕС (преимущественно в Китае).

Все цифры и утверждения о якобы исключительной ориентированности ДЭХ на отрасли ископаемого топлива в письме 139 депутатов взяты из презентации (на которую в письме есть ссылка) на основе алармистского доклада организации OpenExp, спонсором которого является Европейский климатический фонд (European Climate Foundation). Автором доклада, по информации брюссельского издания EURACTIV, является бывший сотрудник секретариата Энергетической хартии (СЭХ).

Но уже в предисловии к докладу OpenExp содержится базовое неверное утверждение, многократно повторенное затем в «письме 139-ти», что «целью ДЭХ является защита иностранных инвестиций в топливные отрасли посредством механизма разрешения споров «инвестор–государство». А затем разворачивается логика в соответствии с механизмом смещения «окна Овертона» в нужном направлении. «Вступление (в ДЭХ. – А.К.) новых стран, особенно обладающих значительными ресурсами органического топлива, означает, что эти страны в худшем случае будут заперты в рамках углеродоемких энергетических систем, которые будут накладывать (на эти страны. – А.К.) дополнительное экономическое бремя и (негативно. – А.К.) влиять на здоровье их граждан многие грядущие десятилетия… Многие обозреватели верят, что издержки этих углеродоемких энергетических систем намного более обременительны, чем интенсивное инвестирование в современные ВИЭ, технологии хранения энергии, зеленый водород и региональные чистые энергетические рынки». Таким образом, каждое следующее предложение усиливает предыдущее неверное, неподтвержденное и недоказанное утверждение.

Сегодня речь об ожидании пика предложения не идет. Смена энергетической парадигмы привела к обоснованному формированию ожидания пика спроса. На этом фоне сегодня речь идет об исчерпании мирового углеродного бюджета. И построены эти новые алармистские ожидания иногда де-факто на отрицании НТП.

Письмо 139 депутатов вслед за докладом OpenExp фактически отрицает технологический и институциональный прогресс, поскольку, по сути, предопределяет воспроизводство (повторение) старого индустриального пути развития во всех «новых странах» – членах ДЭХ (а это преимущественно развивающиеся страны третьего мира), то есть отрицает возможность их перехода к постиндустриальному энергоэкономному пути развития, минуя энергоемкую индустриальную стадию. Доклад просто игнорирует возможности (включая уже имеющиеся, пусть и находящиеся преимущественно на ранних стадиях кривой технологического развития) производить чистую энергию из органического топлива. Например, чистый водород из природного газа (без выбросов СО2 при его производстве), который является в 10 раз менее энергоемким (по данным немецкой компании BASF) по сравнению с чистым (возобновляемым) водородом, производимым методом электролиза (зеленый водород в общепринятой терминологии ЕС, являющийся основным – и наиболее дорогостоящим – путем реализации «Нового зеленого курса» ЕС). Такой чистый водород из природного газа (производимый методом пиролиза и аналогичных ему, без доступа кислорода, значит, без выбросов СО2 при его производстве, называемый бирюзовым в терминологии ЕС) не требует дорогостоящих технических решений по улавливанию и захоронению СО2 (так называемой технологии CCS), необходимых при производстве водорода из природного газа наиболее распространенным сегодня методом парового риформинга метана (ПРМ). Это – так называемый голубой водород в терминологии ЕС (ПРМ+CCS). По данным, приводимым в Водородной стратегии ЕС, опубликованной 8 июля с.г., применение CCS может вдвое увеличить затраты на производство голубого водорода методом ПРМ.

Статистика: ДЭХ защищает главным образом инвесторов в проекты ВИЭ

Доклад OpenExp представляет наглядные результаты весьма детального анализа 130 исков инвесторов стран – членов ДЭХ к правительствам стран – членов ДЭХ на основе инвестиционных положений ДЭХ – о защите осуществленных инвестиций. Эти результаты очевидно показывают, что и заявления 139 депутатов, и выводы доклада, на которых основаны эти заявления, просто-напросто неверны.

Доклад (а вслед за ним и 139 депутатов Европарламента) утверждают, что ДЭХ защищает топливные отрасли ТЭК, но приводимые в докладе цифры показывают, что только 25% ИСИПГ (при разбивке по энергоресурсам) непосредственно относятся к проектам ископаемого топлива (нефть, газ и уголь). 75% относятся к электроэнергетическим проектам, из которых, в свою очередь, 71% относятся к солнечной энергетике (отражая инвестиционно-дискриминационные изменения в мерах подддержки ВИЭ), 4% – к гидроэнергетике, 2% – биомассе, 5% – ядерной энергетике и только 17% – к выработке электроэнергии на органическом топливе. Таким образом, прямое и косвенное участие проектов на органическом (ископаемом) топливе составляет всего 27,5% в рамках 130 ИСИПГ в соответствии с докладом OpenExp, автор которого (а вслед за ним и 139 ДЕП) делает прямо противоположные выводы из их собственных данных. Поскольку вывод делается такой: ДЭХ мешает ЕС становиться более зеленым и обрекает страны, не входящие в ЕС, быть привязанными только к освоению проектов ископаемого топлива. Приводимая СЭХ статистика арбитражных разбирательств на основе ДЭХ показывает, что большинство исков как раз относятся к защите прав инвесторов в проектах освоения ВИЭ (рис. 1): 82 из 131 по состоянию на 15.07.20. На долю проектов освоения ВИЭ в рамках этих ИСИПГ приходится 57,5% (в стоимостном измерении) – 21 млрд евро из 36,5 млрд евро суммы всех исков, зафиксированных СЭХ, начиная с первого ИСИПГ на основе положений ДЭХ в 2001 году. И большая часть этих ИСИПГ приходится на иски инвесторов стран – членов ЕС против государств ЕС или ЕС в целом.

Это означает, что вразрез с заявлениями 139 ДЕП ДЭХ сегодня защищает в первую очередь проекты ВИЭ, а не топливных отраслей, от ухудшения инвестиционного климата в энергетических отраслях односторонними действиями принимающих государств. И главным образом в странах – членах ЕС: из 131 иска на основании ДЭХ 81 иск подан инвесторами стран ЕС против государств ЕС и ЕС в целом (рис. 2). Более того, в самом докладе OpenExp приводится детальное объяснение, каким образом Испания оказалась крупнейшим среди стран ДЭХ ответчиком по ИСИПГ. На ее долю приходится более трети (37%) от общего числа ИСИПГ на основании ДЭХ по состоянию на январь 2020 года: 48 из 131. И все испанские ИСИПГ связаны с односторонним изменением правительственных гарантий нормы возврата на инвестиции в проекты ВИЭ (солнечная энергетика), произошедшим после осуществления инвестиций.

Где зарыта собака

Итак, по факту ДЭХ защищает в первую очередь ВИЭ, а не отрасли органического топлива, от односторонних ухудшений условий инвестпроектов со стороны принимающих государств, в первую очередь в государствах ЕС. То есть ДЭХ оказывается инструментом защиты инвестиций в странах ЕС против односторонних действий правительств стран ЕС, ухудшающих условия для этих инвестиций после их осуществления. Здесь, видимо, и зарыта собака.

В 2009 году РФ предложила модернизировать ДЭХ. Но в том же году Россия вышла из временного применения договора, а в 2018 году и из самого ДЭХ, отозвав свою подпись под ним (оба действия, на мой взгляд, являются большой ошибкой моей страны). Поэтому идущий сейчас процесс модернизации ДЭХ происходит без российского участия, то есть без практической возможности для моей страны влиять на процесс, который она сама и инициировала. А это, в свою очередь, означает, что итоговые обновленные правила защиты торговли и инвестиций в энергетической сфере, которая еще в течение долгого времени обоснованно останется одной из системообразующих сфер российской экономики и международной роли моей страны, не будут учитывать интересы России.

Нечто похожее мы уже, увы, проходили. В 1947 году, когда образовывался ГАТТ-1947, Советский Союз был приглашен стать одним из «отцов-основателей». Тогдашний руководитель страны отказался. И даже были объективные причины – уже была произнесена (1946) Фултонская речь Черчилля, положившая начало холодной войне и т.д. Однако правила ГАТТ в итоге были разработаны без участия СССР и без учета наших интересов. А потом, в 1990-х, мы – уже постсоветская Россия – в течение долгих 13 лет добивались вступления в ВТО, пришедшей на смену ГАТТ-1947, на общих основаниях…

В 2019 году Еврокомиссия получила мандат на проведение переговоров по модернизации ДЭХ, который де-факто требует подчинить многосторонний (53 страны) ДЭХ нормам законодательства ЕС (26 стран ЕС – члены ДЭХ), то есть навязать половине сообщества ДЭХ нормы acquis communautaire.

Однако договор перестал устраивать ЕС намного ранее – уже после принятия Второго энергопакета в 2003 году, когда его более либеральные положения разошлись с положениями ДЭХ. Разрыв еще более увеличился после принятия Третьего энергопакета ЕС в 2009 году. И при этом внутреннее законодательство ЕС и его отдельных стран-членов оказалось подчиненным ДЭХ как инструменту международного права, поскольку все они подписали и ратифицировали ДЭХ и самостоятельно, и в составе единого ЕС. Поэтому инвесторы стран – членов ДЭХ получили право оспаривать, например, антиинвестиционные решения/действия государств ЕС и ЕС в целом в международных арбитражных трибуналах, минуя суды ЕС национальной юрисдикции. Но ЕС все это время хотел видеть ДЭХ инструментом, защищающим инвесторов стран ЕС за пределами ЕС, и чтобы многосторонний (включающий сегодня 53 страны) ДЭХ для этого соответствовал внутреннему, меняющемуся с течением времени законодательству ЕС, то есть чтобы их субординация была обратной.

Поэтому мандат Еврокомиссии на переговоры по модернизации ДЭХ требует, чтобы она «обеспечила, чтобы любое согласованное ЕС правило или обязательство находилось в соответствии с правовой системой ЕС…». Переговорные директивы ЕС требуют привести инвестиционные положения ДЭХ «в соответствие с реформируемым подходом ЕС к защите инвестиций; должно быть разъяснено, что положения о защите инвестиций не могут интерпретироваться как обязательство сторон не изменять в будущем их (национальные. – А.К.) законы, даже если это может негативно повлиять на ожидания инвесторов в отношении прибыли». Но ведь это именно то, что стало предметом большинства ИСИПГ против стран ЕС; наиболее иллюстративный пример этого – Испания с ее 48 ИСИПГ, по которым она является ответчиком! Фактически все вышеизложенное означает стремление получить право ЕС формировать и менять правила по ходу игры.

Одним из основных требований к переговорщикам ЕС было также обеспечить странам ЕС «право на регулирование» в вопросах, связанных с изменением климата, то есть добиться внесения положения в обновленный ДЭХ, что правительства стран ЕС имеют право вводить в действие законы для охраны труда и окружающей среды, распространяющиеся на иностранные компании, работающие на территории ЕС. В «письме 139-ти» ДЕП эта позиция также нашла свое отражение через утверждение, что «ДЭХ не соответствует ни «Европейскому зеленому курсу», ни предлагаемому (разрабатываемому в ЕС. – А.К.) климатическому закону ЕС и национальным целям достижения климатической нейтральности, ни новой политике финансирования Европейского инвестиционного банка (в ноябре 2019 года ЕИБ объявил о прекращении финансирования любых проектов, как-либо связанных с ископаемым топливом, с 2021 года. – А.К.) и концепции устойчивого инвестирования ЕС».

Очень напоминает критику ДЭХ со стороны ряда российских представителей (думских и не только) в период несостоявшейся ратификации ДЭХ (в конце 1990-х – начале 2000-х годов) и накануне выхода страны из временного применения ДЭХ (в 2009 году, после второго российско-украинского транзитного газового кризиса): критиковать ДЭХ за то, чего в нем нет… Но ведь процесс модернизации как раз и нацелен на добавление ставших актуальными, необходимыми положений, с учетом развития и эволюции энергетических рынков – правда, если все страны ДЭХ (в случае внесения изменений в ДЭХ) или их квалифицированное большинство (в случае принятия новых протоколов и деклараций) с этим согласятся. Голосов стран ЕС для этого не хватает. Значит, надо убеждать остальные страны ДЭХ. Но «силы аргумента», видимо, у коллег из ЕС недостаточно…

Конфликт контрактного и публичного права

Вышеописанная ситуация с ИСИПГ отражает естественный конфликт публичного права (суверенное право государства на регулирование) и контрактного права (со времен римского права «контракты должны исполняться»).

Такой конфликт возникает в разных странах во множестве ситуаций. Россия – не исключение. Достаточно вспомнить эволюцию продолжительности «стабилизационной оговорки» в отечественном законодательстве за 30 лет существования постсоветской России. Только в рамках законодательства о СРП (соглашений о разделе продукции) она покрывала весь жизненный цикл инвестиционного проекта в добывающих (рентообразующих) отраслях ТЭК, характеризующихся наиболее высокими рисками в силу наиболее высокой капиталоемкости этих проектов и продолжительности их жизненного цикла (определяемого гидродинамикой пласта и необходимостью обеспечить максимально эффективный темп и полноту отбора за полный срок освоения) и наличия в них фактора риска – геологического, – отсутствующего в других отраслях. Во всех остальных разнообразных законах и иных распорядительных документах, принимавшихся в течение этого времени «в защиту интересов инвесторов» (прямых/проектных, а не фондовых/биржевых инвестиций), она нелинейно варьировалась от 1 года до 10 лет, причем с различными обременениями.

Последний в этом ряду – Федеральный закон от 01.04.20 № 69-ФЗ «О защите и поощрении капиталовложений в Российской Федерации», принятый в развитие дискуссии вокруг известного «списка Белоусова» (август 2018 года), предусматривает различные предельные сроки стабилизационной оговорки (6, 15 и 20 лет) в зависимости от объема капиталовложений в проекты. И вроде бы все наконец стало хорошо: статья 10.10.3 устанавливает, что «срок применения стабилизационной оговорки не может превышать… 20 лет – в отношении инвестиционных проектов, объем капиталовложений в которые составляет 10 млрд руб. и более». Это означает, что для ресурсных отраслей ТЭК он равняется предельному сроку лицензирования недропользования (максимальный срок выдачи лицензии на добычу составляет как раз 20 лет). А 10 млрд руб., или 125 млн долл. – это капвложения в не очень крупный инвестпроект в ТЭК. Одна незадача: из-под действия закона исключена (статья 6.1.3) «добыча сырой нефти и природного газа, в том числе попутного нефтяного газа». В то же время это «ограничение неприменимо к инвестиционным проектам по сжижению природного газа». Трудно назвать такой подход «технологически нейтральным регулированием». На мой взгляд, это типичное отражение доминирующей фискальной логики, применяемой в инвестиционном законодательстве моей страны: компании с доминирующим государственным участием или под косвенным государственным контролем не имеют возможности широко диверсифицировать свои инвестиционные портфели за счет международных проектов в отличие от крупных международных энергетических компаний. Поэтому они вынуждены принимать изменение правил игры на отечественном рынке даже тогда, когда уже «закопали свои деньги в землю». А инструментов защиты своих инвестиций, аналогичных ДЭХ, у российских компаний нет.

Однако вернемся к ЕС. Там примеров такого рода также предостаточно. Вот один из них. В начале десятилетия мы прошли через активную дискуссию с европейскими энергорегуляторами с целью нахождения взаимоприемлемого решения в рамках аналогичной дилеммы (контрактное – публичное право) в ходе неформальных консультаций РФ–ЕС по открытым вопросам применения Третьего энергетического пакета (ТЭП) ЕС по газу. Одним из дебатируемых вопросов было изначально заявленное намерение европейских регуляторов потребовать, чтобы все долгосрочные газовые контракты были в течение шестимесячного срока после вступления ТЭП ЕС в силу модифицированы таким образом, чтобы их пункты сдачи-приемки были перенесены с пограничных компрессорных станций (где они исторически располагаются и к которым привязана вся логистика поставок) на виртуальные торговые площадки (которые только предстояло сформировать в ЕС) внутри вновь образуемых рыночных зон (которые также только предстояло сформировать в ЕС). Основание: ТЭП меняет архитектуру внутреннего рынка газа ЕС с линейных поставок на структуру «бассейнового» типа. Аргумент: суверенное право стран ЕС на регулирование в соответствии с нормами публичного права, которое доминирует над контрактным правом.

Мы, российские эксперты, обращали внимание европейских коллег на правило «нерушимости контрактов», невозможность их одностороннего изменения в ходе исполнения, до их завершения, и объясняли, что суверенное государство, безусловно, имеет право требовать адаптации условий контракта к изменившейся внешней среде (национальному законодательству), но после завершения контракта, когда эти новые правила будут применимы к новым срочным контрактам. Потребовалось некоторое время, чтобы убедить европейских коллег в невозможности применения их требования к действующим контрактам, а заодно и объяснить, к какому регуляторному хаосу и обвалу рынка это может привести. Похоже, 139 ДЕП сегодня исповедуют примерно такой же подход, что коллеги – энергорегуляторы ЕС исповедовали в описанном случае 10 лет назад…

Еврокомиссия называет ДЭХ устаревшим, в частности в связи с использованием в нем создаваемых в каждом конкретном случае международных арбитражных трибуналов (одного из трех конкретных, указанных в ДЭХ) по выбору инвестора. Вместо этого она предлагает использовать отсутствующий пока постоянно действующий «многосторонний инвестиционный суд», работа над созданием которого ведется в ЕС с 2015 года на базе правил двусторонних соглашений ЕС о свободной торговле. То есть правил нет, а их использование уже предлагается закрепить. На основе правил ЕС.

139 депутатов утверждают, что «выведение топливных отраслей из-под действия защитных инвестиционных положений ДЭХ является для нас необходимым предварительным условием для (продолжения. – А.К.) переговоров по модернизации ДЭХ». Похоже на ультиматум. Однако в международных переговорах, как и в жизни, одно из главных умений – умение договариваться. В прошлом стороны демонстрировали такое умение даже в период, когда взгляды на ДЭХ у основных сторон разошлись.

Так, в 2004 году автору этих строк удалось согласовать позицию делегаций РФ и ЕС на ежегодной конференции Энергетической хартии (основной руководящий орган хартийного процесса), и тогда впервые в решении конференции было записано положение, что хартийный процесс и его документы должны адаптироваться по мере эволюции энергетических рынков. Это означало, что страны – члены ДЭХ будут шаг за шагом выявлять новые риски и вызовы, возникающие в связи с эволюцией рынков, и вести переговоры с целью подготовки новых и/или адаптации существующих инструментов минимизации таких рисков до взаимоприемлемого уровня. Но этого невозможно добиться политикой угроз, используя аргумент силы вместо силы аргумента. Такой подход может просто девальвировать, обесценить все правильные идеи зеленого развития.

В итоге под вывеской актуальной задачи достижения климатической нейтральности ЕС и реализации Парижского соглашения мы имеем еще одну очередную попытку «экспорта законодательства ЕС».

«Северный поток – 2» против ЕС

Еще в 2019 году конфиденциальный внутренний доклад ЕС, описывающий «множественные недостатки» ДЭХ и его секретариата, попавший в распоряжение брюссельского издания EURACTIV, указал среди одного (главным?) из них, что ДЭХ используется российским проектом «Северный поток – 2» в арбитражном разбирательстве – первый случай такого рода! – против ЕС. Так может, и в этом причина? Ведь нечто подобное, как говорят, могло быть (было?) одним из поводов выхода России из ДЭХ. Я имею в виду «дело ЮКОСа» и иск акционеров компании против РФ.

Тогда, в середине прошлого десятилетия, когда появился многомиллиардный иск акционеров (ныне не существующего) ЮКОСа к Российской Федерации, защитные инвестиционные положения ДЭХ никем на Западе, в частности европейскими политиками, не воспринимались как противоречивые. Но они стали трактоваться как противоречивые и устарелые сегодня, когда появилось и выросло до преобладающего числа в общем объеме ИСИПГ на основе положений ДЭХ число исков инвесторов из стран ЕС против стран ЕС и ЕС в целом. И особенно когда с таким иском к ЕС на основе ДЭХ вышел оператор крупнейшего международного инвестиционного трубопроводного проекта с российским участием, который его политическими оппонентами и экономическими конкурентами с обеих берегов Атлантики представляется исключительно как «российский».

Но те, кто представляют проект «Северный поток – 2» исключительно как российский проект, демонстрируют элементарное отсутствие фактических знаний. Это проект основан не на политических договоренностях отдельных стран, а на многомиллиардных уже осуществленных инвестициях шести крупнейших энергетических компаний, пять из которых представляют ЕС. В проект непосредственно вовлечено более 120 компаний из 12 стран ЕС. Поэтому принятие предложенного в письме 139 ДЕП отказа от механизмов защиты инвестиций на постинвестиционной стадии в первую очередь и главным образом ударит по европейским компаниям и гражданам ЕС.

«Письмо 139-ти» имеет эффект, аналогичный эффекту дополнительных санкций против любого инвестиционного энергетического проекта (в случае с «Северным потоком – 2» – дополнительно к экстерриториальным санкциям США против этого конкретного проекта), поскольку в отличие от общепринятого в политическом истеблишменте ЕС мнения в экономико-правовом понимании постинвестиционная фаза проекта начинается с принятия окончательного инвестиционного решения, а не с момента начала его эксплуатации после завершения строительства. Парламентариям следовало бы понимать, что любые осуществленные прямые инвестиции (в том числе в энергетические проекты) создают опережающие мультипликативные эффекты в сопряженных отраслях через размещение заказов, привлечение подрядчиков и перевозчиков и т.п. Более того, в дополнение к уже инвестированным 8 млрд евро в строительство самого «Северного потока – 2» (и именно это – сумма заявленного иска оператора проекта против ЕС на основании ДЭХ) европейские компании уже инвестировали еще половину этой суммы в развитие новой инфраструктуры для доставки приходящего по нему на побережье Германии дополнительного газа потребителям в глубине ЕС (3 млрд евро в Германии – трубопровод Eugal и 750 млн евро в Чешской Республике – трубопровод Gazelle), к традиционным пунктам сдачи-приемки российского газа в Европе. Эти уже осуществленные инвестиции также могут стать (по принципу эффекта домино) предметом для последующих исков против ЕС в случае неблагоприятного развития событий с «Северным потоком – 2».

Похоже, некоторые сторонники «Нового зеленого курса» ЕС считают, что для его продвижения все средства хороши: цель оправдывает средства. Включая использование некорректных (подтасовку) фактов и даже игнорируя НТП, который предоставляет набор возможностей получения чистой энергии из ископаемого топлива. Письмо похоже на голос ВИЭ-электрического лобби, оперирующего некорректным допущением, что именно ВИЭ-электричество является единственным источником климатически чистой энергии.

Однако нельзя продвигать зеленую повестку с помощью подлогов и подтасовок. Как нельзя навязывать другим свои правила игры, прикрываясь зеленой повесткой. 

Метки: возобновляемые источники энергии, Договор к Энергетической хартии, ЕС, Новый зеленый курс